a. Bagaimana hukum nikah sirri yang semua orang yang menghadirinya mulai dari saksi hingga walinya diharuskan merahasiakan pernikahan tsb ?

1. Dari Kitab: Al mausu'atul fiqhiyyah al Kuwaitiyyah 134/11
ب- حكم نكاح السر
25- يرى جمهور الفقهاء الحنفية والشافعية والحنابلة بناء على حقيقة نكاح السر عندهم أنه نكاح باطل لعدم الإشهاد عليه لخبر عائشة رضي الله تعالى عنها " ( لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل ) " .
وينظر التفصيل في مصطلح ( نكاح ف 16 ).

(134/11)

وأما نكاح السر حسب حقيقته عند المالكية فحكمه على الطريقتين أنه يفسخ قبل الدخول كما يفسخ أيضا إذا دخل ولم يطل، فإن دخل وطال لم يفسخ على المشهور خلافا لابن الحاجب حيث قال يفسخ بعد الدخول والطول، والطول في وقت نكاح السر يعود إلى العرف، لا بولادة الأولاد وهو ما يحصل فيه الظهور والاشتهار عادة.
والفسخ فيه بطلاق لأنه من الأنكحة المختلف فيها، ويعاقب الزوجان في نكاح السر إن دخلا ولم يعذرا بجهل ولم يكونا مجبورين، فإن لم يدخلا أو دخلا ولكن عذرا بالجهل فلا عقاب عليهما، ولا عقاب عليهما كذلك إذا كانا مجبورين وحينئذ العقاب على وليهما.
ويعاقب كذلك الشهود إن حصل دخول ولم يعذروا بجهل ولم يكونوا مجبورين على الكتمان .
وجاء في المدونة عن يونس أنه سأل ابن شهاب عن رجل نكح سرا وأشهد رجلين فقال إن مسها فرق بينهما واعتدت حتى تنقضي عدتها وعوقب الشاهدان بما كتما من ذلك، وللمرأة مهرها، ثم إن بدا له أن ينكحها حين تنقضي عدتها نكحها علانية . . . وإن لم يكن مسها فرق بينهما ولا صداق لها ونرى أن ينكلهما الإمام 42 355 بعقوبة والشاهدين بعقوبة، فإنه لا يصلح نكاح السر ونكاح السر الذي ذهب إليه المالكية مكروه عند الحنابلة مع صحته قال ابن قدامة فإن عقد النكاح بولي وشاهدين فأسروه أو تواصوا بكتمانه كره ذلك وصح النكاح. وممن كره نكاح السر الموصى فيه بالكتمان عمر رضي الله عنه وعروة رضي الله عنهما وعبد الله بن عبيد الله بن عتبة والشعبي ونافع مولى بن عمر رحمهم الله أجمعين. وبصحة هذا النكاح قال الحنفية والشافعية وبعض المالكية . وإلى عدم صحة نكاح السر الذي أوصى فيه الشهود بكتمانه ذهب أبو بكر عبد العزيز من الحنابلة (الموسوعة الفقهية الكويتية .
2. Fatwa Dr. Mazin Ismail Hunayyah

حكم زواج السر
يمكن بيان حكم زواج السر من خلال الحكم على صوره السابقة، وذلك على النحو التالي:
أولا: حكم زواج السر في الصورة الأولى:
عقد الزواج الذي لا يوثق لدى الجهات المختصة، مع الإشهاد عليه ومباشرة الولي له، لكن يوصى الشهود بكتمانه.
يتضمن زواج السر في هذه الصور خلل في نقطتين:
الأولى: عدم التوثيق، وقد تم بيانها سابقا.(4)
الثانية: وصية شهود العقد بكتمان الشهادة، وعدم إظهارها، وهذا الأمر قد اختلف العلماء في مدى تأثيره على أصل عقد الزواج، وذلك على قولين، ويمكن بيانها على النحو التالي:
القول الأول: ذهب أصحابه إلى أن الزواج لا يصح بغير شهود فإن حصل الإشهاد عليه وقع العقد صحيحا حتى لو تعاهدوا على كتمانه فإن العقد يقع صحيحا مع الكراهة، وقد قال بهذا الرأي جمهور العلماء ومنهم الحنفية والشافعية والحنابلة.(5)
القول الثاني: ذهب أصحابه إلى اشتراط الإعلان في عقد الزواج، ولو تم العقد بشهادة الشهود مع التعاهد على كتمان الشهود لأمر العقد فلا يصح العقد، ويفرق بين الزوجين.(6)
الأدلة:
أدلة القول الأول: (القائل بصحة عقد الزواج مع التعاهد على كتمان الشهود له) استدل الجمهور بالسنة والمعقول والقياس، وذلك على النحو التالي:
أولا: السنة:
استدلوا من السنة بالأدلة الموجبة للإشهاد على الزواج، وذلك على النحو التالي
1. ما روته عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال: لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل، وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل، فإن تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له(7)
وجه الدلالة:
إن الحديث قد نفى وقوع حقيقة النكاح الشرعية بدون الشهود، ويدل دلالة واضحة على أن الشهادة في الزواج لازمة لصحة عقد الزواج، فبدونه يبطل العقد، فإذا حصلت الشهادة فقد حصل كل المطلوب، حتى ولو حصل التعاهد على كتمان الشهادة.(8)
2. عَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ رضي الله عنه(لا نِكَاحَ إِلا بِبَيِّنَةٍ)(9)
وجه الدلالة:
يدل الأثر على نفى وقوع النكاح الشرعي دون بينة تثبته، والبينة في ذلك هي الإشهاد فمتى وقع النكاح دون شهادة كان باطلا، ومتى حصلت الشهادة كان العقد صحيحا ولو تعاهد الشهود على الكتمان(10)
ويمكن أن يجاب عليه: أن هذه نصوص عامة جاءت لتوجب الإشهاد على النكاح لما له من خطر، ولكنها لا تتناول خصوص المسألة.
ثانيا: المعقول:
استدلوا بالمعقول من وجوه:
الوجه الأول: إن عقد الزواج إذا شهد عليه اثنان فيكون واقعا بين أربعة هم العاقدان، والشاهدان، إضافة للزوجة وهذا هو أقل الشيء، وما كان كذلك لا يكون سرا، ولو تعاهد الأطراف على الكتمان.(11)
ويمكن أن يجاب عليه: نعم لا سر بين أربعة أو خمسة؛ ولكن ذلك إذا لم يتعاهدوا على الكتمان، أما إذا تعاهدوا على الكتمان فيمكن وقوع ذلك وتصوره.
الوجه الثاني: إن إعلان النكاح والضرب عليه بالدف يكون غالبا بعد العقد، ولو كان الإعلان شرطا لوجب اقترانه بالعقد.(12)
ويمكن أن يجاب عليه: إن إعلان النكاح والضرب عليه بالدف شيء، وكتمان الشهود له شيء آخر، فالشهادة مقترنة بالعقد لحكمة فلا يجوز تفويتها بتعاهد الكتمان.
ثالثا: القياس:
قاسوا عقد الزواج على غيره من العقود كعقد البيع؛ فكما لا يشترط في عقد البيع عدم الكتمان، فكذلك عقد النكاح لا يشترط فيه عدم الكتمان، والعلة الجامعة أن كلا منهما عقد مبني على إرادة المتعاقدين لتحقيق مصلحة.(13)
ويمكن أن يجاب عليه: بأنه قياس مع الفارق؛ حيث إن عقد البيع لا يشترط فيه الإشهاد، بينما عقد النكاح يشترط فيه الإشهاد، كما أن عقد النكاح متعلق بالأعراض والأمر فيها يقوم على الاحتياط......
أدلة القول الثاني: (القائل بعدم صحة عقد الزواج مع التعاهد على كتمان الشهود له) استدل المالكية بالسنة والمعقول، وذلك على النحو التالي:
أولا: السنة:
1. عن عبد الله بن الزبير عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : أعلنوا النكاح(14)
2. عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَاطِبٍ الْجُمَحِيِّ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّه صلي الله عليه وسلم:(فَصْلُ مَا بَيْنَ الْحَرَامِ وَالْحَلالِ الدُّفُّ وَالصَّوْتُ)(15)
وجه الدلالة:
إن النبي صلى الله عليه وسلم قد أمر بإعلان النكاح وإشهاره، وجعل ما يفرق بين الحلال وهوالزواج والحرام وهو الزنا إشهار النكاح والإعلان عنه بوسائل الإعلان، ومن هذه الوسائل الضرب عليه
بالدف.(16)

ثانيا: المعقول:
استدلوا بأن الزنا لا يكون إلا سرا لكونه حراما، فأصحابه يخشون مما يفعلون فيخفوه، والنكاح يكون ضده لأنه حلال، فلا يخشى صاحبه منه فيعلن عنه و يضرب عليه بالدف، فإذا تعاهدوا على كتمانه وإخفائه فيشابه حينئذ الزنا.(17)
سبب الخلاف:
يرجع الخلاف في المسألة إلى أسباب عدة أذكر منها:
أولا: الاختلاف في تكييف حقيقة الشهادة مع الكتمان:
فمن رأى من العلماء أن كتمان الشهود للشهادة لا يجعل النكاح نكاح سرا حيث لا سر مع إحاطة ما لا يقل عن أربعة أشخاص فيه، قال بصحة العقد مع الكتمان.
وأما من رأى أن الكتمان لا يجعل للشهادة قيمة فقد قال بأن النكاح مع كتمان الشهود هو نكاح سر ونكاح السر نكاح غير صحيح.
ثانيا: الاختلاف في تكييف النصوص الواردة في موضوع الإشهاد:
فمن رأى أن النصوص قد جاءت بإيجاب الإشهاد على النكاح، ومتى حصلت صح النكاح ولو تعاهد الشهود على الكتمان؛ وذلك لتحقق المطلوب شرعا.
وأما من رأى أن الإشهاد غرضه الإعلان عن النكاح وإظهاره فحمل النصوص الواردة في الإعلان عن النكاح والضرب عليه بالدف على حقيقتها، فإنه يرى أن الكتمان للشهادة يضيع حقيقة الإعلان فيزول المطلوب شرعا، وبذلك لا يصح النكاح على هذه الحال.
القول الراجح:
بعد عرض المسألة بأقوالها، وأدلتها، وبيان سبب الخلاف فيها فإنني أرى أن الراجح هو القول الأول (قول الجمهور) والقاضي بصحة النكاح مع التعاهد على كتمان الشهود لأمر النكاح مع كراهة هذا الفعل، وذلك للأسباب التالية:
1.إن المأمور به شرعا هو إقامة البينة على النكاح، ومع وجود الشهادة يتحقق المطلوب شرعا، ومع تحقيق ذلك يصعب القول بعدم صحة النكاح والحالة هذه.
2.إن النصوص قد أمرت بالإشهاد على النكاح على جهة الإلزام، وذلك توثيقا للعقد وحفظا للأعراض واحتياطا لها، ومن باب الاهتمام بهذا العقد فقد دعت الشريعة لبعض الآداب في النكاح، ومن هذه الآداب الوليمة، والضرب عليه بالدف وما شابه، والقول بوجوب مثل هذه الأشياء فيه صعوبة.
3.إن ما يقع صحيحا لا يتحول إلى عدم الصحة دون سبب معقول، فصحة العقد متوقفة عند الجمهور على أمر يقارنه وهو الإشهاد عليه، فإذا تحقق ذلك فوقع العقد صحيحا فلا ينقلب إلى عدم الصحة، وكلام المالكية مع ما فيه من احتياط إلا أن ما ذهبوا إليه مبني على صحة وقوع العقد مع تأخير إقامة البينة عليه، وذلك بإعلان النكاح قبل البناء، وقد تبين سابقا أن رأي الجمهور أرجح من رأي المالكية في هذه المسألة.(18)
ثانيا: حكم نكاح السر في الصورة الثانية:
عقد الزواج الذي يوثق لدى الجهات المختصة مع الإشهاد عليه، ومباشرة الولي له، لكن يوصي الشهود بكتمانه.
هذه الصورة هي أقل خطرا من الصورة السابقة، حيث إن العقد يوثق لدى الجهات المختصة، ولكن تبقى المشكلة في كتمان الإشهاد على النكاح، وهذا قد بينت حكمه في الصورة السابقة.
ولكن تجدر الإشارة إلى أن خطر الزواج في هذه الصورة أقل من الصورة السابقة، حيث إن معنى السرية أكثر بعدا مع توثيق النكاح لدى السلطات المختصة.
ثالثا: حكم نكاح السر في الصورة الثالثة:
عقد الزواج الذي لا يوثق لدى الجهات المختصة، مع مباشرة الولي له، لكنه يخلو من الإشهاد عليه.

يتضمن زواج السر في هذه الصور خلل في نقطتين:
الأولى: عدم التوثيق، وقد تم بيانها سابقا.(19)
الثانية: خلوه عن الإشهاد عليه، وقد بينت عدم صحة الزواج مع ترك الإشهاد عليه.(20)
وعليه فيعتبر هذا العقد عقدا باطلا لا يترتب عليه أي أثر من الآثار، والعلاقة بين الرجل والمرأة فيه علاقة غير شرعية.
رابعا: حكم نكاح السر في الصورة الرابعة:
عقد الزواج الذي لا يوثق لدى الجهات المختصة، ويخلو عن الولي فتتولاه المرأة بنفسها، وكذلك لا إشهاد عليه.
من خلال إمعان النظر في هذه الصورة، نلاحظ أن هذه الصورة هي عين الصورة الثالثة من الزواج العرفي، وقد بينت بطلان هذا العقد من كل وجه، والعلاقة بين الرجل والمرأة فيه محض زنا. (21)..

(4) انظر: (ص: 40) من هذا المبحث

(5) الزيلعي: تبيين الحقائق (2/98)؛ النووي: المجموع (16/198)؛ ابن قدامة: المغني (6/538)

(6) ابن رشد: بداية المجتهد (2/20)؛ القرافي: الذخيرة (4/183).

(7) سبق تخريجه انظر: (ص: 24) من هذا البحث

(8) الزيلعي: تبيين الحقائق (2/98)؛ ابن قدامة: المغني (6/538)

(9) سبق تخريجه انظر: (ص: 24) من هذا البحث

(10) السرخسي: المبسوط (3/30)، ابن الهمام: شرح فتح القدير (3/199)؛ النووي: المجموع (16/198)؛ البهوتي: كشاف القناع (5/65).

(11) السرخسي: المبسوط (5/31، 32)

(12) ابن قدامة: المغني (6/538)

(13) المرجع السابق

(14) سبق تخريجه (ص: 26) من هذا البحث.

(15) سبق تخريجه (ص: 26) في هذا لبحث.

(16) القرافي: الذخيرة (4/183)؛ الحطاب: مواهب الجليل (3/408)

(17) ابن رشد: بداية المجتهد ونهاية المقتصد (2/20)؛ الباجي: المنتقى (3/312)؛ الدسوقي: حاشية الدسوقي (2/236).

(18) انظر: (ص: 29) من هذا البحث

(19) انظر: (ص: 40) من هذا البحث.

(20) انظر: (ص: 29) من هذا البحث.

(21) انظر: (ص: 52) من هذا البحث.(sumber: www.drmazen.ps/save.php?id=377)

والله أعلم بالصواب

Posting by LBM MWC NU Wiradesa Pekalongan Jawa Tengah Indonesia